政治大學讀書及學習行動小組

第二次讀書會 討論紀錄 0413

民總   負責人 莊翊

第一章:緒論

一.法律的鬥爭(德學者:Jhering)

1.法律的目的在於和平,而達到和平的手段為鬥爭,任何人要取得法律必須鬥爭

2.法律鬥爭是由一方要侵害他人權利,一方的權利感情受侵害而起而抗爭所引起的.

3.法律的核心在於權利的保護,因此法律的鬥爭=權利的鬥爭

4.權利鬥爭是社會上每個人對自己應盡的義務

二.民法的體系構成和編制體裁

(一)法律體系:公法與私法

1.法律體系:眾多法律,依一定的觀點,加以歸類組織而形成的秩序,構成所謂的法律體系.

2.公法與私法:依羅馬法,法律傳統上分為公與私.

(1)區別標準:

(a)學說理論:利益說/從屬規範說/主體說/新主體說:國家或機關以公權力主體地位作為法律關係主體者,適用公法,對任何人皆適用之法律屬私法.

(b)民法為私法:旨在規範個人間的利益,以平等為基礎,主體均為私人或非基於公權力地位,對任何人皆可適用.

(2)區別實益:法律適用,訴訟時的法院管轄及救濟程序.

3.私法與公法的關係

(二)民法典的制定,編制體裁

1.民商合一與民商分立:我國民法採民商合一制度,商法法典併入民法法典中,並依實際需要制訂單行法規,如公司法,票據法等,也就是說,私法分為民法法典與特別民法.

2,編制體裁與立法技術:

(1)   五編制體裁:總則,債,物權,親屬,繼承

(2)   立法技術:原則上「由抽象到具體」,「由一般到特殊」.

(a)   通則:共同事項的歸納

(b)   抽象,一般化,概括的法律關係

-抽象,一般化:藉精確界定的概念形成法律的構成要件及法律效果,有助於促進法律的安定及預見性

-概括條款:具有方針規定和對法院授權功能,希望能顧及個案正義和社會發展

(c)    準用:對某一事項,不設明文,而比附援引其他規定,可避免重複,簡約條文

三.民法總則,民法的學習與請求權基礎的思維方法

(一)民法總則編的構成

1.建立於二基本核心概念

(1)權利

(2)法律行為:權利得喪變更的法律事實,以意思表示為要素

(二)民法總則的優點與缺點

1.優點:將私法上共同事項加以歸納,具合理化作用,避免重複或大量採準用性規定.

2.缺點:

(1)須創設例外,造成原則和例外間的複雜關係,如競合,設特別規定等.

(2)抽象化的規定脫離實際法律生活,增加理解及法律適用困難.

(三)民法思維中的請求權基礎

-可支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規範,也就是誰可以向誰,依什麼法律規範,主張什麼權利.

(四)民法的歷史基礎,倫理性,社會模式及民法的發展趨勢

1.歷史基礎:繼受德國民法,並受日本民法影響.

2.以人為本的民法,倫理基礎在於「人的互相尊重」:每個人可要求他人尊重其存在和尊嚴,而此更以尊重他人為前提.

(1)維護人的個體性和人格關係是民法首要任務

(2)每個人皆為權利義務的主體,非他人支配的客體

(3)人在私人領域享有法律上自由,和他人形成法律關係,因而建立私法自制和權力行使自由原則

(4)人應就法律上行為負責任

(5)基於「人的互相尊重」,個人的自由及權利得有所限制.

4.社會模式的變遷與民法發展:

(1)民法的社會模式:民法以一定的社會模式為出發點,並因應社會變遷而發展.

-台灣的社會模式:1930s農業社會/後工業資訊社會

(2)民法任務:保護人的尊嚴與權利,保障個人自由平等.

-達到任務的方法:判例學說的協力促成民法變遷,司法院大法官的合憲性審查,使憲法基本權的價值實踐於民法,透過民法的修正及特別法的制定調整既有的立法政策及法律體系.

(3)民法發展趨勢:難以詳論,以下舉例

(a)為加強人格權的保護,修正民法第195條

(b)為實踐私法自治,兼顧契約自由與契約正義,增設定型化契約相關規定.

(c)為合理分配意外災害的損害,債編修正侵權行為的規則原則,增設三推定過失的特別侵權行為:商品製造人責任,動力車輛駕駛人及危險活動.

(d)透過修法使民148誠實及信用原則成為帝王條款

-增訂民148第二項,消保法12,民245-1,使民148得用於規範權利的行使與義務履行,得用於控制定型化契約條款的效力,作為發生先契約義務的依據.

第二章:民法的法源及法律的適用

(一)民法1法源及法學方法

0. 民法1規範意義及民法法源

-規範意義

(1)規定民事法源和適用次序

(2)匯集了法律(成文),習慣,法理對法律的見解.

(3)承認制定法有漏洞,法未明文者,可以習慣或法理補充

(4)當事人提起民事訴訟,法院不能以法無明文而拒絕裁判

-民法法源-指法的淵源,王定義為:法的存在形式

(1)直接法源:法律,習慣,法理

(2)間接法源:判例,學說

2.法學方法-法律適用的邏輯,評價和論證

(1)法律適用的邏輯:涵攝-把具體案例事實放在法律規範的要件下,以獲致一定結論的思維過程.

(a)涵攝過程:以邏輯三段論表示

法律規範(T)為大前提

具體案例事實(S)為小前提

一定法律效果發生為結論(R)

(b)一定案例事實,須該當於所有要件特徵,才能發生該法律規範的法律效果

(2)法律的評價:對法律規範及案例事實為必要的判斷ex:非婚生子女是否為民194的子女?

(3)法律適用和論證:基於邏輯形式而為評價的法律適用,乃是一種論證,以必要充分的理由去支持所作的法律上判斷.

(二)法律及其解釋

0. 民1所稱法律

(1)   法律的意義:憲170的「法律」,行政規章,自治法規,條約

(2)   不含憲法,非私法法源,不能直接適用

-但憲法之基本權利是一種客觀價值秩序與客觀規範,任何法律不得違反

(a)法律規定違憲者,無效

(b)符合憲法的法律解釋

(c)憲法基本權利對第三人有間接效力,基本權利可透過民法的概括條款或不確定法律概念實踐憲法的基本價值.ex:勞動契約之單身條款違公序良俗而無效.

(3)強行法-不得以當事人意思排除適用的法規

  任意法-得以當事人意思排除適用

  半強行法-只有法律規定的一部分具強行性ex:勞基1第二項:勞動條件不得低於最低標準.

0. 法律解釋:

(1)   解釋的必要性:抽象的法律要件須經由解釋而具體化

(2)   解釋的目的:客觀說-闡釋法律本身蘊含的意旨

(3)   法律解釋方法:(a)法律文義(b)體系地位(c)立法使及立法資料(d)比較法

             (e)立法目的(f)合憲性解釋

(4)法律解釋的客觀性-一法律問題有多種學說見解,因法律解釋方法的多樣性,每一種解釋方法又有不同詮釋,學者各持一端,產生歧異.

*各種解釋方法間無位階關係,而是協力關係,屬於互相支持補充,彼此質疑闡明的過程.

(5)限制解釋:縮小法律文義的範圍,使其限於或接近於法律概念的核心

  擴張解釋:擴大解釋範圍及於可能的文義.

0. 不確定法律概念及概括條款:主要功能在於使法律運用靈活,顧及個案正義

(三)習慣法及習慣

0. 習慣法:民1所稱之「習慣」,以多年慣行之事實和普通一般人之確信心為成立基礎

*主張習慣法存在者,負舉證責任,且法院應依職權調查.

2.事實上習慣:只屬於一種慣性,欠缺法的確信,一般人尚未具有此種慣性必須遵從,若不遵從其共同生活將不能維持的確信.

*我國民1以外條文所稱習慣,僅指事實上習慣,但民2兼指習慣法及事實上習慣

(四)法理與類推適用

1.法理作為法源:

(1)意義:自法律精神演繹而出的一般法律原則,為謀社會生活事物不可不然之理.

(2)功能:補法律和習慣法的不備,使法者自立於立法者地位,尋求該當案件所應適用的法則.

(3)實務上適用法理案例:主要為基於平等原則的法理而為的類推適用.

2.法律漏洞與類推適用

(1)法律漏洞:關於某一法律問題,法律依內在目的和規範計畫應規定而未規定.

*未設規定:不被法律的可能文義涵蓋.

*非固有的漏洞:由於立法政策考量,應設規定而未設ex民194不含未婚妻

(2)類推適用:基於案例相類似者,依平等原則作相同處理的法理,法律於某案例類型A所明定的法律效果,轉移適用於法律未設規定的案例類型B上.

-類推適用步驟

(a)確認關於某案例B,法律未設規定,是法律漏洞

(b)尋找相類似的案例類型A,探求其規範意旨,以確認是否與B基於同一法律理由.

(c)將A的法律效果轉移適用於B上

-個別類推:就某個別法律規定為類推.

-總體類推:就多數同類法律規定抽出的一般法律原則為類推.

(五)判例與學說

1.判例:最高法院就歷年眾多判決,經由判例會議慎重審核討論,選定若干足堪為例的,採為判例.

(1)判例在法律上無拘束下級法院的效力,但事實上多為下級法院遵從,理由有三:

(a)通常最高法院法官閱歷豐富,見解較周全穩當

(b)判例變更不易

(c)基於法安定性的要求

(2)最高法院雖可廢棄與判例不同見解之下級法院之判決,但實質理由為下級法院的見解違反經判例所闡釋的法律涵義.

(3)大法官違憲審查客體擴及於最高法院的判例及決議(釋153,154):釋349,437,372,374.

2.學說:學者關於成文法的解釋,習慣法的認知,法理的探求等所表示的見解.

(六)使用文字的準則
1.民3的解釋適用

(1)適用範圍:法定要式行為

-約定要式行為得否類推? Yesssss

(2)親自簽名:法定或約定書面,可不由本人自寫,但必須親自簽名.

-僅簽姓或名,是否生簽名效力?依最高64.5^th民庭總會決議:生

(3)代簽名:民3第二項

(4)電子簽章

(七)決定數量的標準

1.民4:以文字為準

2.民5:關於一定數量,以文字為數次表示者,其表示有不符合時,若法院不能決定何為原意,以最低額為準

第三章:法律關係與權利體系

一.法律關係的結構分析

(一)法律關係的意義:由法所規範,以權利義務為內容的關係

1.法所規範2.存在人與人之間3.法律關係以一定權利義務為內容

*義務:法律上應該做的事,分作為和不作為

--不真正義務:當事人應為一定行為而不為時,法律課以某種不利益

Ex:甲寄託花瓶卻未妥適包裝,致乙過失摔個粉碎,依民217生減免賠償金額的不利益

0. 法律關係及權利義務的移轉:

(1)身分關係為內容:具一身專屬性

(2)物權關係為內容:可移轉

(3)債權關係為內容:可移轉

(二)權利的概念,功能,體系

1.概念:享受特定利益的法律之力

2.機能:保障個人的自由範圍,使其得自主決定,組織或形成其社會生活.

3.權力分類與體系:

(1)區分標準:效力所及範圍  絕對權與相對權

(2)非財產權與財產權

(3)支配權,請求權,抗辯權,形成權

(4)既得權與期待權

(三)物權與債權

1.物權與債權的區別

-物權:(1)絕對權,以一般不特定人為義務人,要求其不為一定行為的權利.

(2)物權間有排他的優先效力問題

-債權:(1)相對權,僅以特定人為義務人,而要求其為一定行為的權利.

(2)債權不論發生先後,均居於平等地位

(四)請求權,抗辯權與形成權

0. 請求權

(1)   意義:請求特定人為特定行為的權利.

(2)   功能: 藉由請求權的行使,使任何權利發揮功能或回復不受侵害的圓滿狀態,

(3)   發生:由基礎權利而發生

-由此可知,請求權是權利的表現,不是權利.

(4)   種類:債權上請求權多於債權成立時隨之存在,其他請求權則多在受第三人侵害時,始告發生.ex 所有物返還請求權

(5)   請求權競合:因同一原因事實發生兩個以上請求權時,若請求內容不同時,可以併存,其內容同一時,就發生競合

ex同時成立不當得利請求權,所有物返還請求權,占有物返還請求權時(內容同一:物的返還)

0. 抗辯權

(1)   意義:一方當事人行使權利時,他方當事人提出的對抗或異議.包含抗辯及抗辯權.

-抗辯:可使請求權歸於消滅

(a)權利障礙抗辯:主張請求權根本不發生

EX.契約不成立/無權代理未得本人承認

(b)權利毀滅抗辯:主張請求權雖曾一度發生,惟嗣後已歸於消滅.

-抗辯權:對於已存在的請求權,發生一種對抗的權利.

(a)永久抗辯:使請求權的行使永被排除.ex消滅時效抗辯權(144)

(b)一時抗辯:只能使請求權暫時不能行使ex同時履行抗辯權(264)

3.形成權:

(1)意義和特色:可以依權利人一方的意思表示而使法律關係發生,內容變更或消滅.

*相對人並不因其形成權行使而負有相對應義務,只是受到拘束,必須容忍這個形成權的法律效果.

(2)種類:

-依內容分三類

(a)使法律關係發生ex契約的承認(民79)

(b)使法律關係內容變更

ex 多種法律救濟方法的選擇(解除契約或請求減少價金359)

(d)   使法律關係消滅ex解除權,終止權,撤銷權

(3)形成權行使

(a)單純形成權:權利人依意思表示為之,在相對人了解或到達相對人時發生效力

(b)形成訴權:行使要藉由提起訴訟.ex 婚姻撤銷(989)

*須經訴訟的原因:因影響權利人很大,或是要創設明確法律狀態,有經法院審究的必要.

(c)形成權行使期間-除斥期間:民法未設一般規定

(4)相對人的保護:為了保護相對人,維護法律關係的明全,必須限制形成權.

(a)形成權行使原則上不可以附條件期限

-例外:條件成就與否是依相對人意思而定或期限明確的話,可以附.

(b)行使形成權的意思表示不能撤回,但是撤回通知同時或先於該意思表示到達相對人的話,就可撤.ex民258第三項

(5)形成權移轉:因為形成權不是獨立財產權,應該受權利人或是該法律關係的拘束,不能單獨讓與,只能附隨其法律關西移轉.

Ex 甲將對乙的債權讓與給丙時,解除權可否隨同移轉於丙?

Ex 甲將對乙的債權,債務讓與給丙時,解除權可否隨同移轉於丙?

第四章 權利主體

一.自然人

(一)自然人的權利能力

1.權利能力的意義,取得                       

(1)意義:可以享受權利,負擔義務的能力.          

-享有權利能力者,就是權利主體.               

(2)取得:民6:「人之權利能力,始於出生,終於死亡」,本條文宣示一個倫理性基本原則-任何人因出生而當然取得權利能力,除死亡外不能剝奪,肯定人的平等和尊嚴.

-出生:與母體完全分離,能獨立呼吸,保有生命而言.

(3)權利能力不能拋棄:權利能力是人的價值和主體性的基礎,無權利能力的人,就會變成權利能力的客體,故民16規定不得以自己意思放棄權利能力.

Ex

2.胎兒的權利能力

(1).民7:「胎兒以將來非死產者為限,關於其個人利益的保護,視為既已出生」

-王通法定解除條件說:胎兒於出生前,即取得權利能力,如果將來死產時,則溯及的喪失權利能力.

(2).由何人代為行使胎兒的權利?

未設一般原則,但為貫徹民7保護胎兒利益,應類推民1166,1086:認為胎兒將來的親權行使人(父母)為胎兒的法定代理人,可以代為行使胎兒權利.

(3)胎兒為死產時的法律關係:依通說(法定的解除條件說),如果胎兒經由法定代理人受領給付後,未能完全出生時,其權利能力溯及消滅,損害賠償請求權等無由發生時,應由法定代理人負不當得利返還義務.

3.權利能力的終期:

(1)死亡:死亡的時期,原則上以心臟鼓動停止(呼吸斷絕)為準,但從屍體摘器官做移植手術,其死亡可依腦死判定之.
-關於人的死亡和時間,應該由主張死亡事實者負舉證責任.

(2)死亡宣告

(a)意義:人如果失蹤,離去住所居所,而且生死不明,則和其有關的權利義務,會長久處於不確定狀態,對於利害關係人和社會的安定都不好,因此設死亡宣告制度:即自然人失蹤達一定時間,可以由利害關係人或檢察官聲請法院為死亡宣告,使之發生和真實死亡同等的法律效果.

(b)聲請死亡宣告的要件:

(i)須有失蹤人:

生死不明,不能證明其人的生存或死亡而言.

Ex.章魚哥乘坐噴射機高空爆炸,找不到屍首,只找到他的大鼻子?

Ex:小龍女自六二年離開澎湖住所,音訊斷絕,生死不明.

(ii)須生死不明的狀態繼續達法定期間

普通期間:一般失蹤人受死亡宣告應達的時間-7年

特別期間:(1)失蹤人80以上-3年(2)遭遇自然或不可抗力之災難,災難終了後滿1年.

ex奧德賽在特洛伊戰勝後,回國途中遇海難而失蹤.

Ex阿基里斯的媽媽在幫他泡腳時,不小心手滑,阿基里斯掉到海裡失蹤.

(iii)須聲請人為利害關係人或檢察官

-利害關係人:對於死亡宣告於法律上有利害關係的人ex失蹤人的配偶,繼承人,債權人,國庫?

-檢察官:避免利害關係人不願聲請死亡宣告或無利害關係人之情形.

(c)死亡及其時期的推定:民9-以判決內所確定死亡的時點,推定其死亡.

Ex.小龍女民國62年5月5日失蹤,楊過於70年聲請死亡宣告…

(d)死亡宣告效力範圍:僅在使失蹤人於失蹤期間屆滿時,以其住所為中心的私法關係歸於消滅,非置其於死,剝奪其權利能力.

ex楊過聲請小龍女死亡宣告後,小龍女其實未死,跑到台北賣黑糖饅頭,此時買賣契約是否無效?

*民6「死亡」不含死亡宣告的「推定死亡」,受死亡宣告者,實際上仍活著時,其

權利能力仍然存在.

(e)失蹤人歸來後的法律關係

-撤銷宣告:民訴640

-未撤銷宣告:以結束的法律關係不能復活,歸來後的法律關係有效成立.

4.同時死亡:民11-兩人以上同時遇難,不能證明死亡先後時,推定為同時死亡.

Ex:蔣介石,蔣經國與蔣孝嚴一起出海捕魚遇難,推定同時死亡,可否相互繼承?

(二)行為能力和其他法律上能力

1.行為能力:可以用自己的意思表示,使其行為發生法律上效果的資格.

*比較:

權利能力:享權利,負義務的資格

行為能力:得依法律行為享受權利負擔義務的資格.

2.行為能力制度:為保護智慮不周的人和維護交易安全,以行為人意思能力(識別能力)為基礎,並用年齡來分類.

(1)完全行為能力人:滿20歲(成年)或未成年人已結婚者.

(2)限制行為能力人:7歲以上未滿20歲之未成年人

(3)無行為能力人:未滿7歲的未成年人

3.行為能力不得拋棄

-為保護能力薄弱的人

2.責任能力:因違反法律規定而應負責的能力,包括侵權能力及債務不履行能力.

(1)侵權能力:完全行為能力人有侵權能力,但無行為能力人或限制行為能力人則視其有無識別能力而定.(民187個案判斷)

-識別能力:對於事務有正常認識及預見其行為能發生法律效果的能力.

(2)債務不履行能力:完全行為能力人有債務不履行能力,無行為能力人或限制行為能力人則視其有無識別能力(民221)

3.民事訴訟法上的能力:

(1)當事人能力:可在民事訴訟上為保護私權的請求權人和其相對人的能力.(民訴40)

(2)訴訟能力:當事人能單獨進行訴訟的能力.(民45)

表格:

4.成年監護宣告

(1)法律要件

(a)受監護宣告的原因:民14「因精神障礙或其他心智缺陷,致不能為意思表示或受意思表示,或不能辨識其意思表示之效果者.」

(b)聲請監護宣告之人:民14第一項

(c)監護宣告撤銷:民14第二項

(2)法律效力:

(a)民15:受監護宣告人,無行為能力

(b)民1110:受監護宣告之人應置監護人,關於監護人選定的詳細規定:民1111,1111之一,1111之二,1112,1112之一,1112之二,1113

5.輔助宣告:增加精神障礙或其他心智缺陷者之認定彈性.

(1)要件

(a)受宣告原因:民15之一「因精神障礙或其他心智缺陷,致其為意思表示或受意思表示,或辨識其意思表示效果之能力,顯有不足者.」

(b)聲請輔助宣告之人:民15之一

(c)輔助宣告的撤銷:民15之一

(2)法律效力:民15之二

(a)受輔助宣告者為限制行為能力人

(b)受輔助宣告人,應置輔助人(民1113之一)

(c)須經輔助人同意事項的原則和例外:

-原則:民15之二規定

-例外:民15之二第一項第七款-個案判斷

(三)人格保護

1.意義:人格包含能力,自由和人格關係,民法第16,17已保護前兩者,法律上須保護人格關係不受他人侵害,除人格權外,更及於身分權.

2.人格權保護的體系:

-民18-一般人格權:關於人之存在價值和尊嚴的權利.

   經具體化而成特別人格權 ex.民19姓名權,民194生命權,民195身體,健康,名譽,自由…

表格

(1)   不作為請求權

(a)    請求權基礎:民18第一項,包含一般及特別人格權.ex 大雄偷拍哆啦a夢的洗澡鏡頭做為雜誌封面.

-被害人可訴請法院救濟,也可向當事人請求.

(b)侵害人格權的不法性-法益衡量及比例原則

侵害權利即具不法性,但人格權的保護範圍有不確定性,故在不法性認定上應採法益衡量原則,就受侵害的人格法益,加害人權利和社會公益,依比例原則判斷.

Ex.小丹尼和糖糖競選里長,小丹尼散發1號傳單:糖糖是流氓,無賴相…2號傳單:

刊載事實-糖糖對自己的爺爺阿土伯施暴

(2)   損害賠償請求權

(a)    請求權基礎:

-民18第二項,人格權受侵害時,以法律特別規定,可請求損害賠償或慰撫金.

-特別規定:民184第一項前段,此為人格權受損害的請求權基礎(含財產上及非財產上損害)

-財產上損害:被害人可請求回復原狀,其不能回復原狀或回復原狀顯有困難者,得請求金錢賠償.

-非財產上損害:原則上可請求回復原狀,其不能回復原狀或回復原狀顯有困難者,以法有規定為限,可請求賠償相當金額(慰撫金)

Ex.華陀為大衛隆鼻失敗,大衛毀容.

(3)   不當得利請求權:因社會經濟活動擴大與科技發展,特定人格權進入市場商業化,具有一定經濟利益,應肯定其兼具財產權性質ex姓名權,肖像權

-因侵害他人人格權而有不當得利情形時,直接適用不當得利規定.

(4)姓名權保護:民19

(5)身分權保護:存在一定身分關係上的權利,蘊含一定人格關係,應屬人格權保護範疇,故身分權受侵害時,應類推民法有關人格權規定

            不作為請求權:民18

                      184   財產損害(213以下)

侵害身分權  損害賠償        非財產損害    回復原狀(213以下)/慰撫金(195第三項)

                      194(不法致人於死):須具備184要件

                      979(違背婚約

                      1056(判決離婚)

(五)自然人的住所與居所

0. 住所

(1)   意義與設定:依民20,當事人有久住的意思,且有居住於某地的事實,即為設定住所.

(2)   廢止:依民24

0. 居所:

(1)   意義:無久住之意思而事實上居住之處所

*船舶:具有流動性,故不可成為住所或居所

3.意定住所與法定住所:

-意定:當事人設定

-法定:法律規定者(民1002,21,22,23)

4.夫妻之住所地:民1002

*離婚之訴專屬夫妻住所地之法院管轄

5.清償地:民314第二款:住所含意定及法定住所.      

二.法人

(一)法人的功能,意義和憲法基礎

*合夥:是基於契約而成立,雖然具有團體性,但是和各當事人的人格,信用與財產有密切關係,未脫離個人因素,此形態不適合經營大規模事業,因為合夥不能成為權利義務主體,不能以其財產為其單獨所有,不能設機關代表一權利主體執行事務,合夥僅能設「代表」作為合夥的機關,其所代表者為各合夥人.

1.功能:為適應現代社會經濟活動,須進一步強化人之集合的團體性,使其能取得權利能力,享有人格,即將該集合體法人化.

2.法人化的好處:(1)讓多數的人和一定的財產成為權利義務主體,便於從事法律交易(2)將法律的責任限定於法人的財產,避免個人財產受影響.

3.法人的意義:將一個人的集合體用法律技術擬製成形式意義上的人,並類推自然人的權利能力,賦予人格,使其可為權利義務的主體,滿足社會生活的需要.  

(二)法人的種類和成立

1.種類:

(1)公法人與私法人:依公法設立為公法人ex地方自治團體,依私法設立為私法人ex民法上的法人

(a)區分實益:訴訟管轄問題/犯罪問題

(2)社團法人與財團法人:私法人的再分類

(a)成立基礎:

社團:以社員為成立基礎

財團:以捐助財產為成立基礎

(b)   設立人數和性質:

社團:兩人以上共同行為

財團:可一人為之,為單獨行為

Ex.掰咖財團法人基金會可否設立內在美財團法人基金會?

(c)種類:

-社團分營利,公益,中間社團

-財團僅公益

(4)類型強制:私法人的分類,法律上採類型強制,

-此為結社自由的限制,出於維護社會秩序和公共利益

Ex私法人只有社團和財團兩類

【法人的分類】

               ex 國家,地方自治團體…

       公法人     其他:嘉南農田水利會(水利法12)

法人

                     營利:ex1.公司(公司法:準則主義)

               社團         3.中央銀行…

                              公益社團     1.依民法:許可主義

       私法人        非營利                2.依特別法:ex松山農會(農會

                                             法)

                             非公益法人:依民法規定,不須主管機關許可

               財團ex     1.依民法:ex北港朝天宮,長庚紀念醫院,洪建全教育                         

                            文化基金會:許可主義

                          2.依特別法:ex私立學校(私立學校法):許可主義

                                     工業技術研究院(設置條例):特許主義

2.法人的設立與成立

(1)須有法律依據:民25,我國設立採以下四原則

(a)許可原則:公益社團和財團的設立,須經主管機關許可(民46,59)

*主管機關:主管法人目的事業的行政機關

(b)準則原則:營利社團,不必登記ex公司法1

(c)特許原則

(d)強制原則

(2)須經登記:民30

*主管機關:法人事務所所在地之法院

(三)法人的成立,住所,機關,消滅,監督

1.成立:前已論及

2.住所:民29:以主事務所之所在地為住所

-法律效果除性質人專屬於自然人外,其餘都同於自然人.

3.機關:法人組織體的構成部分,由自然人充當之

(1)董事:法人須設董事,為執行機關(民27),且對外代表法人,董事所為行為是為法人行為.

(2)監察人:非必設機關(民27第四項))

4.消滅:須經解散與清算

(1)解散

(2)清算

5.監督:國家機關對於法人的監查督導

(1)業務監督

(2)清算監督

(四)法人的權利能力與責任:法人的權利能力和責任和自然人不同,有兩種限制

1.法令上限制ex公司法16:公司為保證人之規定

2.性質上限制:專屬於自然人的權利義務,法人不得享有負擔

(1)財產權

(2)人格權

(3)身分權

＊行政法＊

負責人： 王顗翔

單元：第六單元，行政處分1

範圍：

陳敏，「行政法總論」第10、11章

吳庚，「行政法之理論與實用」第8章

林錫堯，「行政法要義」第10章

簡目：

一、行政處分的概念

二、一般處分

三、行政處分之種類

四、考古題

一、               行政處分的概念

●行政程序法92條

●訴願法第3條

（一）       意義

0. 具有將抽象之法律規定予以具體化之功能，並因而創設行政法關係，使權利義務得以明確其內容。
0. 具有一定之法律效力，可確保法安定性，強化信賴保護。
0. 提高行政機關遵行法定之行政程序之標準。
0. 行政上強制執行原則上須以行政處分為執行名義。

（二）       要件：

0.  須為行政機關所為

凡行使公權力之機關、被授權得行使公權力之團體或個人均屬之。

0. 屬於公法範疇

作為判別行政處分與私經濟行政之標準。這裡須視其行為而定，而非視何機關所為而定。

0. 具體事件(個別性)

行政處分因具個別性而與法規有所區別。

判斷標準：

0. 事件是具體、規律對象是特定人或可得確定多數人時，為「行政處分」或「對人之一般處分」。
0. 事件是具體、規律對象是不特定人時，若是有關公物之設定、變更、廢止或一般使用，則為「對物之一般處分」，否則則是「法規」。
0. 事件是抽象、規律對象是特定人時，其定性為何學說仍存爭議，通說認為是「行政處分」[1]。
0. 事件是抽象、規律對象為可得確定之多數人或不特定人時，是「法規」。

0. 決定或其他公權力措施

一種公法上之意思表示，與行政事實行為有所不同，不論明示、默示或自動化機器所做之意思表示均屬之。

◎行政事實行為：行政行為的一種，不發生法律上效果，例如單純提供消息、指導或其他事實上舉動。

0. 直接對外發生法效

有別於行政內部措施(又稱行政內部行為)而具有直接對外之效力。

◎行政內部措施：如機關內各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，此外，上級機關對下級機關之行為並非行政處分。例外情形存於上下級機關並非處於同一行政主體，如分屬中央及地方機關，則上級監督機關之行為可能形成行政處分。[2]

◎在考試中寫完上述要件後，可以再引用大法官釋字423號之內文做個小結：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」

二、               一般處分

●行政程序法92條

意義：

本質上亦為行政處分，其特徵在於一般處分並非對於單一之個人，而是對於特定範圍之多數人或可得確定其範圍之多數人，所為之行政處分。其相對人之範圍，在作成處分時已經確定，並可個別化。

◎大法官釋字156號解釋：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，依照訴願法第一條、第二條第一項及行政訴訟法第一條之規定，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。」文中所謂之行政處分即為一般處分。

²  與法規範之不同

不同之處在於法規雖然也是以多數人為其規制對象，但其範圍在作成規制時尚未確定。

1  舉例：

對參加即會者之解散處分。(可得確定之對象)

除對人之一般處分外，有關於物之公法性質或物之供公眾使用之行政處分，亦為一般處分。

因為這種對物之規制，是以人的權利義務為根據，因此也間接及於人，而具有對人的效力。由於此一規制所涉及者為與該特定物產生關聯之人，從而可藉定其範圍之多數人，故亦為一般處份。

1  舉例：

指定古蹟、古物。這裡須注意的是，若古蹟為公物則為對物之一般處分，若古蹟為私人所有物則為對人個別之行政處分。

²  交通號誌的性質為何？

交通警察以手勢管制交通，指揮在場行人或駕駛人之行為，是對在場之確定或可得確定其範圍之多數人所為之一般處分。而自動變換之交通燈號（如紅綠燈），性質亦同。

而不能變換之交通號誌（如限速５０公里、禁止超車等），涉及特定地點、多數人及長時間，學說上對此之法律性質有所爭論，陳敏老師認為交通號誌應是對不確定之多數人，在不確定之多數事件中，以命令或禁止之形式歸制其交通行為，法理上應屬法規命令；但觀察行政程序法９２條２像之規定應解為一般處分為宜。

三、               行政處分之種類

（一）        依內容區分，可分為下命、形成、確認處分：

0. 下命處分：

以命令或禁止，課以相對人作為義務、給付義務或忍受義務之處分而言。若相對人未完成，即可予以強制執行。

1  舉例：

罰鍰：課以公法上給付義務、

建築改善命令：課以作為義務、

命接受檢察：課以忍受義務。

0. 形成處分：

用以設定、變更或廢棄具體法律關係之行政處分。

1  舉例：

各種許可之發給及撤銷、公路之提供公用及廢止公用、各種身分處分(如公務員之任用與撤職)

0. 確認處分：

指對特定的權利、法律關係、個人之地位、物或事實之特定與以拘束性宣示而言。

1  舉例：

國籍、選舉權、候選人資格…之認定、當選人公告、役男兵役體位判定。

（二）        依所涉及對象及產生效力區分，可分為授益處分、負擔處分、混合效力處分、有第三人效力之行政處分：

0. 授益處分：

設定或確認一項「權利」或「利益」之行政處分。但須注意的是，若為單純之反射利益，不構成此處所謂之利益。

1  舉例：

各種補助的授與、建築許可的核發。

0. 負擔處分：

凡對於所涉及之人，給予法律上不利益之行政處分，不論是干涉權利、駁回授益處分申請或廢棄原有之許可皆屬之。

1  舉例：

學生的退學處分、公務員之免職、申請建築許可或營業執照之駁回。

0. 混合效力之行政處分：

對同一相對人同時給與利益及負擔之行政處分。

1  舉例：

國家之給付，使受益人負擔義務，如公費生要接受分發。

對給付之申請，僅為部分之同意，如申請五千元補助費，僅核准三千元。

0. 有第三人效力之行政處分：

一行政處分，除相對人外，並且對第三人產生法律效果者即屬之。行政處分之作成，通常行政機關並未對有利害關係之第三人為通知，致其提起爭訟較困難，故行政程序法及訴願法皆明文保障有利害關係之第三人。

●行政程序法100條1項

●訴願法14條2項

1  舉例：

建築法之相鄰人訴訟：主管機關對起造人核發之建築執照，容許其建物占據巷道，妨礙通行，其相鄰人得因而提起行政爭訟，請求撤銷建築執照。(注意469保護規範理論)

四、               考古題

[1] 陳敏老師亦採此說，林錫堯老師認為這種說法是通說

[2] 林錫堯老師指出此處有兩種見解：一說認為對自治事項所為之行為恆為行政處分，對委辦事項所為之行為，原則上不是行政處分，如涉及自治團體之法律地位時，始例外承認其為行政處分。第二說認為對自治事項如依法享有監督權所為之監督行為，不是行政處分，但已介入自治權或否定自治權者則為行政處分，至於對委辦事項所為之行為與前說同。