從刑事案件中探討羈押制度之合法性
一、 羈押制度的概念
（一） 定義：
1. 羈押法第一條：刑事被告應羈押者，於看守所羈押之。
2. 釋字653號解釋：羈押為剝奪被告人身自由使其拘於一定處所之強制處分。目的在於確保訴訟程序之順利進行而使其國家之刑罰權得以實現，具有保全被告與證據等內涵。其羈押為侵害人民權利甚為深之強制處分，故其處分之運用，具有最後手段性之性質。
3. 修正後之刑事訴訟法對於羈押的本質，仍認為是「司法的高權」（司法的強制處分），而不認為是「刑事訴訟法上對人民基本權的侵害」之性質。從而我國仍以「司法高權」為法官行使之「權限」之法理而為規定，其與民主法治國的羈押條款認知與刑事訴訟法法理仍有不同。
（二） 要件
依刑訴法規定，羈押的要件可略分為：
1. 羈押之前提：即所謂的「拘、補前置原則」，分別規定在刑訴法第93、228以及229條等條文；然而因為刑訴法第228條第3項但書的規定，使得本原則有被架空之虞。
2. 羈押之事由：羈押之事由」是刑訴法第101條第1項、第101條之1第1項諸款規定，應予注意的是，於各款事由之外，支持羈押處分成立的理由還有「犯罪嫌疑重大」，要求到此等心證，正是考量到羈押處分對於人身自由侵害的嚴厲程度，而預作防範。最後，依刑訴法第93條、101條之2的規定，有羈押之事由而無羈押之必要者，檢察官或法官得逕命具保、責付或限制住居。
3. 羈押之必要」：所謂羈押之必要者，當指在上述情形均已存在，除卻羈押以外，再無避免程序障礙的手段。吾人可知，羈押直接置被告人身於公權力拘束之下，身陷囹圄自無可能逃亡、湮滅罪證或再行犯罪，卻也因為其效果是先以被告的自由為代價，爾後若不能以有罪判決「銷帳」，則此間被羈押人所受之不利益應如何補償，大有疑問。
（三） 羈押制度的分類
1.一般性羈押
規定一般的犯罪案件的羈押(刑事訴訟法第一百零一條)
2.預防性羈押
為了預防被告繼續犯罪，針對某些犯罪所採取的強制手段(刑事訴訟法第一百零一條之一)。
相對於一般性羈押而言，預防性羈押乃針對某些犯罪類型有再犯之虞之被告所設，亦即被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，且所犯者為預防性羈押所規範之特定犯罪類型，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者。
二、 釋字665號解釋
（一）事實摘要
民國98年1月16號由申請人陳水扁認該確定終局裁定所適用的法令有違憲疑義，聲請解釋。
（二）訴求內容
1.不能僅以犯重罪為羈押唯一要件。因為尚欠缺羈押之必要要件，有違比例原則；而僅以犯罪嫌疑就師予被告類似刑罰之措施，違反無罪推定原則。
2.所以法官仍須就犯罪嫌移是否重大、有無羈押必要、有無不得羈押之情形予以審酌。
＊實務見解：沒有重罪的話，逃亡或滅證的可能性要80%，犯了重罪，只要50%就可以認定
（三）解釋爭點
１．臺北地院刑庭分案要點就相牽連案件併案規定；
２．刑訴法重罪羈押、檢察官於審判中對停止羈押裁判抗告權規定，合憲？
（四）解釋內容
1.臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨，尚無違背。
2.刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定，於被告犯該款規定之罪，犯罪嫌疑重大，且有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之。於此範圍內，該條款規定符合憲法第二十三條之比例原則，與憲法第八條保障人民身體自由及第十六條保障人民訴訟權之意旨，尚無牴觸。
3.刑事訴訟法第四百零三條第一項關於檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定得提起抗告之規定部分，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨，並無不符。
4.本件關於聲請命臺灣臺北地方法院停止審理九十七年度金矚重訴字第一號刑事案件，改依該法院中華民國九十七年十二月十二日之分案結果進行審理之暫時處分部分，已無審酌必要；關於聲請命該法院立即停止羈押聲請人之暫時處分部分，核與本院釋字第五八五號及第五九九號解釋意旨不符，均應予駁回。
三、 羈押與不羈押的難題
（一）羈押的弊端
1.違反無罪推定
2.有押人取供之疑慮
3.恐有未審先判之弊
（二）羈押的優點
1.避免縱虎歸山
2.避免再犯、避免湮滅證據
3.嫌犯受到法律拘束
（三）疑慮
1.第一百零一條（羈押要件1）
被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰
一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。
二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。
三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。
法官為前項之訊問時，檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據。
第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。
＊討論：為何檢察官能夠有選擇不到場的權力？
2.若申請羈押要件不足，法官是否有要求補正之義務？或是反面來說，羈押要件不足，是否檢察官有怠職之嫌？（例如只勾重罪而未解釋其他要件）
四、 第三條路
（一）具保
（二）責付
（三）限制住居
（四）電子腳鐐
1.日本：0.4%再犯率。因為電子腳鐐是鐵做的。
2.台灣：13%再犯率。因為電子腳鐐是塑膠做的，易於破壞，甚或戴著腳鐐犯罪。
五、 兩岸相關法條比較
（一）相對於我國的羈押法，大陸設有強制措施機制
強制措施有拘傳、取保候審（等於我國的具保）、監視居住、拘留、逮捕五種，均有時限。拘傳和居留都由公、檢、法三部門審理。
（二）針對前述羈押要件不足之討論，大陸設有補充偵察機制
補充偵查機制指公安機關或者人民檢察院依照法定程式，在原有偵查工作的基礎上，對案件中的部分事實情況作進一步調查、補充證據的一種訴訟活動。案子到檢察院審查起訴，從新打回公安進行的才算補充偵查。根據《刑事訴訟法》第68條、第140條和第165條的規定，補充偵查在程式上有三種，即審查批捕階段的補充偵查、審查起訴階段的補充偵查和法庭審理階段的補充偵查。關於審查批捕階段的補充偵查，《刑事訴訟法》第68條規定，人民檢察院對於公安機關提請批准逮捕的案件進行審查後，對於不批准逮捕的，人民檢察院應當說明理由，需要補充偵查的，應當同時通知公安機關。但六機關《規定》第27條對《刑事訴訟法》第68條的解釋為人民檢察院審查公安機關提請批准逮捕的案件，應當作出批准或者不批准逮捕的決定，對報請批准逮捕的案件不另行偵查。這一規定，實際上已取消了審查批捕階段的退回補充偵查程式。
（三）刑事訴訟機關與流程
1.台灣：檢、警、調合一。偵察中羈押被告，最長不得逾四個月（刑事訴訟法108條5項）；偵察中檢察官申請延長羈押，至遲應於羈押期間屆滿之五日前聲請法院裁定（刑事訴訟法108條1項）
2.大陸：由公安官羈押，查清證據→由檢察院起訴，擔任雙方協調人→由法院裁判，於此時被告才能辯駁。
（四）證據法則
1.排除合理原則—排除所有疑點才能定罪←→實質認定—證據確鑿
六、 問題與討論
（一）檢察官僅以有「重大嫌疑」作為聲請原因，法官「應否」要求檢察官補正？
（二）本案是否已「罪證確鑿」，法官真是不食人間煙火，縱虎歸山?性侵案件，是否只須聽被害人一方說詞？
（三）人已逃走，誰來負責?恐龍法官嗎？檢察官嗎？
（四）如果你是法官，你會怎麼想?怎麼做？
（五）Law In Books V. Law In Action—法律/制度正義和社會正義之脫軌？
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